“Boa noite e boa sorte”

20.05.2018

Artigo de Domitila Köhler,

integrante do Grupo de Litigância Estratégica do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD).

Se há algo que a Constituição de 88 buscou proteger é a liberdade.

O artigo 1º já garante a dignidade. É seguido por um longo artigo 5º, de direitos e garantias individuais, com diversos dispositivos tratando do tema. Fechando um período autoritário, não é de se estranhar que a lei máxima do país, que todos deveriam respeitar e a Suprema Corte proteger, traga disposições como “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; “LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; “LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (…)”; LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”; “LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”; “LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Há quem diga que os tempos mudaram e que o período de exceção democrática ficou para trás. Mas há também quem diga que o Supremo Tribunal Federal se afastou do seu dever e da própria Constituição. E a jurisprudência defensiva, especialmente em matéria penal, está aí para dar argumentos de sobra a estes últimos.

Contudo, é perceptível a todos o quão mais difícil é hoje levar a liberdade (e especialmente as violações a ela) ao Supremo Tribunal Federal.

Há anos vivemos sob o entendimento de que o habeas corpus deve ser a exceção enquanto a regra é o recurso ordinário previsto no artigo 102, II, da CF. E não deixa de ser um sinal destes obstáculos a própria resistência de parte dos Ministros em julgar as ADCs que tratam da prisão e da execução da pena a partir do julgamento em segunda instância – cuja a precária maioria representa verdadeira afronta à presunção de inocência e à liberdade.

Mas nem só de más notícias foram feitas as últimas sessões do Pleno do Supremo Tribunal Federal. Em meio a tanta balbúrdia, o STF negou, mas antes conheceu o habeas corpus impetrado pela defesa do ex-presidente Lula.

Foi uma tarde inteira apenas para decidir se o habeas corpus do ex-presidente (já com liminar analisada e decisão remetendo-o ao Pleno) deveria ou não ser conhecido.

As mais variadas teorias apareceram nos votos daqueles que sequer queriam avaliar se o caso trazia ou não uma ordem de prisão ilegal. Desde a Súmula 691 e a exigência de nova impetração (conquanto idêntica) em razão do julgamento do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça até e especialmente a malfadada interpretação de que a Constituição vedaria as sucessivas impetrações, exigindo no lugar da ação mandamental, um recurso ordinário.

Interpretação que sempre teve um quê estranho quando se lembrava que seu alvo é exatamente aquela Constituição de 88 – construída para proteger a liberdade, segundo bem jurídico de maior importância do ordenamento, superado apenas pela vida.

Nunca houve lógica em sobrepor teorias recursais, interpretações restritivas e uma jurisprudência defensiva à liberdade. E não é por outra razão que, depois de limitar profundamente o alcance do habeas corpus, muitos ministros (inclusive o Relator da alteração jurisprudencial anterior, Ministro Marco Aurélio) reconsideraram seus votos.

Finalmente, prevaleceu o entendimento de que aquele HC deveria ser conhecido e analisado pelo Tribunal, votando nesse sentido os Ministros Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello – não é unânime, mas é para chamar de uma boa maioria.

No meio de tanta ventania, a notícia de que o habeas corpus voltava a ser conhecido pelo Supremo Tribunal Federal, sem a necessidade de interposição de recurso ordinário, foi um sopro bem-vindo. Ainda mais quando, na continuidade do julgamento da ação do ex-presidente, tanto se falou em proteger o colegiado e a maioria, ainda que apertada.

Era mesmo de se pensar que pau que bate em Chico – e mantém a execução da pena depois do julgamento da segunda instância em nome de uma maioria de 5 a 5(?) – também deveria bater em Francisco – para receber de volta no STF o habeas corpus como principal meio de salvaguardar a liberdade e de impedir arbitrariedades e tiranias.

Mas a decisão assim comemorada por muitos foi quase que uma alegria efêmera e ainda não pode ser tida como o retorno de um habeas corpus mais abrangente (e eficaz).

A lógica (ou o Direito) não tem sido o forte desse debate acalorado da Suprema Corte: depois de não julgar as ADCs relatadas pelo Ministro Marco Aurélio, mas julgar o HC de Lula, foi a vez de não julgar as ADCs relatadas pelo Ministro Marco Aurélio, mas julgar o HC de Palocci… desta vez para não o conhecer.

É fato que os dois habeas corpus não se confundem e os motivos para o conhecimento de um e o não conhecimento de outro são diferentes. Neste último, o Ministro Relator valeu-se primordialmente da superveniência de sentença de mérito na ação penal na qual o Paciente estava preso. Defendeu – também aqui exibindo as contradições entre as duas turmas da Corte – que “a superveniência de sentença condenatória, a meu ver, acarreta a modificação do debate processual”.

Todavia, o que marcou o início destes dois julgamentos foi o mesmo discurso: a necessidade de devolver ao habeas corpus sua posição de destaque também na Suprema Corte. Aliás, como lhe é há muito tradicional.

O conhecimento do chamado habeas corpus substitutivo voltou rapidamente à pauta, ainda que de maneira transversa. E demorou menos que um mês para aquela maioria que protegeu e enalteceu a ação mandamental ser esquecida.

Mais do que isso, para devolver o tema ao cara ou coroa da distribuição entre 1ª e 2ª Turmas – como alertado pelo Ministro Dias Toffoli, que conheceu o habeas corpus de Palocci porque é esta a jurisprudência prevalente na 2ª Turma, que não exige nova impetração quando a sentença não renova os motivos da prisão. E também porque, de novo decide a 2ª Turma, mas não a 1ª, “seja a ameaça direta ou frontal, seja ela indireta ou tangencial, aberta está a via constitucional para amparar o direito do cidadão à liberdade, não cabendo limitar-se, ao argumento de que os tribunais já se encontram assoberbados por recursos outros, o exercício de um direito constitucionalmente assegurado no rol maior das garantias individuais”[1].

Assim, é bom não descuidar. E melhor não esquecer o que disse o Ministro Gilmar Mendes, quando deste novo julgamento do Pleno: “Todas essas invencionices procedimentais para não conhecer HC na verdade não matam apenas o instituto do HC; são um pouco a morte deste Tribunal”. Ou o Ministro Marco Aurélio: “Habeas corpus não é recurso, é uma ação nobre constitucional voltada a preservar o segundo bem maior do homem: a liberdade de ir e vir”. Ou, ainda, o decano, Ministro Celso de Mello, que apontou que reduzir o HC é “verdadeira e inaceitável renúncia à própria história” da Corte[2].

Que se durma com esse barulho, se viva com essa insegurança e se advogue com bênçãos na hora da distribuição de seu habeas corpus.

[1] Voto do Ministro Dias Toffoli no HC 143.333/PR, j. em 11.04.2018.

[2] Cf. noticiado em http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI278242,71043-Supremo+nega+por+6+a+5+conhecer+HC+de+Palocci

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