Protecionismo estatal, aborto e dignidade humana

10.04.2018

Artigo de Ana Fernanda Ayres Dellosso e Marina Coelho Araújo, 

ambas integrantes do Grupo de Litigância Estratégica do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD)

Qualquer um instado a opinar sobre “aborto” ver-se-á diante de um tema que abarca múltiplas perspectivas – jurídica, social, econômica, demográfica, histórica, ética, religiosa, política, entre outras.

Apesar disso, o maniqueísmo que envolve o assunto resume-se na pergunta mais frequente e bastante direta: “você é a favor ou contra o aborto?”. A limitação da pergunta costuma também levar a respostas rasas que desconsideram diversos prismas de  questão tão delicada – a começar, por exemplo, pela intervenção do Estado sobre a reprodução humana por meio do Direito Penal e restringindo a liberdade efetiva da mulher.

Sabe-se que o Direito Penal é subsidiário e fragmentado[1]. Já com base nessa premissa e com olhos à questão da interrupção provocada da gravidez, cabe um alerta inicial: o que se discute quando se trata de descriminalização de uma conduta não é o incentivo do Estado para aquela conduta, senão os limites do Estado como mais grave intervenção na esfera individual do cidadão. A pergunta costumeira deveria, então, ser reformulada: “pode/deve o Estado tornar crime a conduta da mulher que interrompe voluntariamente uma gravidez?”

Um paralelo pode ser traçado com o adultério que – até 2005 – era crime. Deixou de sê-lo e nem por isso se entendeu que a conduta passou a ser legítima. Não se trata de ser a favor ou contra determinada conduta num panorama ético, moral ou religioso. No ponto, o Ministro Barroso do Supremo Tribunal Federal já alertou que: “é papel do Estado e da sociedade atuar nesse sentido, mediante oferta de educação sexual, distribuição de meios contraceptivos e amparo à mulher que deseje ter o filho e se encontre em circunstâncias adversas. Portanto, ao se afirmar aqui a incompatibilidade da criminalização com a Constituição, não se está a fazer a defesa da disseminação do procedimento. Pelo contrário, o que se pretende é que ele seja rápido e seguro”. [2]

Dito isso, importa trazer a questão à luz da dignidade humana. Será que a intervenção do Estado ao proibir a interrupção voluntária da gravidez não se torna insustentável diante da dignidade humana da mulher?

É essencial que a escolha legislativa a respeito do âmbito de incidência da norma penal referente à proteção da vida do feto, bem como a interpretação de tipos penais previstos neste sentido, devem considerar a ponderação de bens jurídicos igualmente dispostos na Constituição Federal de 1988: o feto como sujeito de proteção da vida humana e o direito ao livre desenvolvimento de vida e personalidade da mãe.

A esfera de proteção de ambos situa-se em mesmo patamar constitucional, e, assim, o sistema jurídico deve ser efetivamente construído para que ambos sejam efetivamente garantidos. Estamos aqui a falar dos crimes descritos nos artigos 124 e 126 do Código Penal (de 1940) e direitos fundamentais intrinsecamente ligados à dignidade humana (cláusulas pétras da Constituição de 1988), tais como: direitos sexuais e reprodutivos da mulher; autonomia da mulher e seu direito de fazer suas escolhas existenciais; as integridades física e psíquica daquela que carrega em seu corpo os efeitos da gravidez; e a igualdade sob o prisma da equiparação plena de gênero.

Sobre estes direitos fundamentais, no habeas corpus já citado, o Ministro Barroso bem colocou: “é dominante no mundo democrático e desenvolvido a percepção de que a criminalização da interrupção voluntária da gestação atinge gravemente diversos direitos fundamentais das mulheres, com reflexos inevitáveis sobre a dignidade humana. O pressuposto do argumento aqui apresentado é que a mulher que se encontre diante desta decisão trágica – ninguém em sã consciência suporá que se faça um aborto por prazer ou diletantismo – não precisa que o Estado torne a sua vida ainda pior, processando-a criminalmente. Coerentemente, se a conduta da mulher é legítima, não há sentido em se incriminar o profissional de saúde que a viabiliza”. [3]

O Ministro também evocou a liberdade da mulher como núcleo essencial da dignidade humana (CF, art. 1º, III) e a confrontou com a interrupção da gravidez ao questionar: “Como pode o Estado – isto é, um delegado de polícia, um promotor de justiça ou um juiz de direito – impor a uma mulher, nas semanas iniciais da gestação, que a leve a termo, como se tratasse de um útero a serviço da sociedade, e não de uma pessoa autônoma, no gozo de plena capacidade de ser, pensar e viver a própria vida?”. [4]

Ainda, especificamente sobre a igualdade de gênero, destacou: “Na medida em que é a mulher que suporta o ônus integral da gravidez, e que o homem não engravida, somente haverá igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manutenção ou não. A propósito, como bem observou o Ministro Carlos Ayres Britto, valendo-se de frase histórica do movimento feminista, ‘se os homens engravidassem, não tenho dúvida em dizer que seguramente o aborto seria descriminalizado de ponta a ponta’”. [5]

Todos esses direitos fundamentais também devem ser colocados frente o panorama de desigualdade social do Brasil, a fim de se questionar as consequências atuais da criminalização do aborto em relação às mulheres pobres. O tratamento da interrupção voluntária da gravidez como crime impede que elas recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos adequados. Por isso, a criminalização do aborto também aumenta a ocorrência de casos de lesões graves, óbitos, automutilações, entre outros.

Ainda que se possa criticar a capacidade de atendimento do serviço público de saúde, tem-se que, com a criminalização, o Estado está a retirar da mulher pobre a possibilidade de submissão a um procedimento médico seguro. Sabemos que muitas delas acabam recorrendo a clínicas clandestinas sem mínima infraestrutura e com elevados riscos de lesões e de mortes.

Ademais, na prática, dada a quantidade de abortos seguros que refogem ao controle do Estado e da difusão de medicamentos para interrupção da gestação consumidos no âmbito privado, tem-se que a criminalização do aborto torna-se ineficaz para proteger o bem jurídico vida do feto e, por consequência, desproporcional. No ponto, o Ministro Barroso também destacou: “Na prática, portanto, a criminalização do aborto é ineficaz para proteger o direito à vida do feto. Do ponto de vista penal, ela constitui apenas uma reprovação “simbólica” da conduta. Mas, do ponto de vista médico, como assinalado, há um efeito perverso sobre as mulheres pobres, privadas de assistência. Deixe-se bem claro: a reprovação moral do aborto por grupos religiosos ou por quem quer que seja é perfeitamente legítima. Todos têm o direito de se expressar e de defender dogmas, valores e convicções. O que refoge à razão pública é a possibilidade de um dos lados, em um tema eticamente controvertido, criminalizar a posição do outro”. [6]

Diante desse cenário, a criminalização da interrupção voluntária da gravidez está a merecer nova análise do Poder Judiciário à luz da dignidade humana e da Constituição da República de 1988.

Por fim, sobre o tema, vale ressaltar a pendência de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 442, de relatoria da Ministra Rosa Weber. Conforme notícia recente, foi convocada audiência pública para tratar da questão[7].

A arguição – movida pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) – sustenta que os dois artigos citados do Código Penal (124 e 126) que criminalizam a interrupção voluntária da gravidez afrontam postulados fundamentais da dignidade humana, inscritos na Constituição da República. O pleito final é para que a Suprema Corte retire a interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas do âmbito de incidência dos dois artigos acima citados, “de modo a garantir às mulheres o direito constitucional de interromper a gestação, de acordo com a autonomia delas, sem necessidade de qualquer forma de permissão específica do Estado, bem como garantir aos profissionais de saúde o direito de realizar o procedimento”. [8]

O que se pretende, pois, com a arguição de inconstitucionalidade é efetivamente garantir a ponderação equilibrada entre a proteção da vida do feto e a dignidade humana da mulher. Nada mais. Nem menos.

[1]. Para lembrar as palavras do saudoso Arnaldo Malheiros Filho: “É certo que se suprime a liberdade do ‘pecador’ para garantir a liberdade do ‘inocente’ (e não fosse assim sua existência sequer se proporia…), mas o Direito Penal não consegue se apartar – nem mesmo quando acalenta quimeras de ressocialização – do retributivismo essencial e tosco de pagar o mal com o mal, a violência cometida contra a vítima com a violência da pena. Dessa forma repressiva – valendo-se de pesado e rude instrumental – com que procura se desincumbir da missão de proteger a convivência humana em comunidade decorre que o direito da sanção máxima é ao mesmo tempo o direito da intervenção mínima” (Direito Penal Econômico e Crimes de Mero Capricho. In: Direito Penal Econômico – Análise Contemporânea. Celso Sanchez Vilardi, Flávia Rahal Bresser Pereira e Theodomiro Dias Neto et alli. Saraiva, São Paulo, 2009, págs.65-66).

[2]. STF, HC 124.306/RJ, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 17.3.2017.

[3]. STF, HC 124.306/RJ, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 17.3.2017.

[4]. STF, HC 124.306/RJ, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 17.3.2017.

[5]. STF, HC 124.306/RJ, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 17.3.2017.

[6]. STF, HC 124.306/RJ, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 17.3.2017.

[7]. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=373569

[8]. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=373569

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