PSV 125: Argumentos pela equiparação do tráfico privilegiado a crimes hediondos não convencem

29.11.2017

                                                           Arthur Sodré Prado, advogado criminal e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD)  

                              Renata Rodrigues de Abreu Ferreira, advogada criminal e associada ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD)

Levantamento realizado este ano concluiu que aproximadamente um terço das pessoas presas no Brasil foram acusadas de tráfico de drogas[1]. É fácil perceber, portanto, que a aposta brasileira no uso do direito penal para repressão ao comércio de tóxicos acarreta uma constante demanda aos Tribunais quanto à hermenêutica dos dispositivos da Lei nº 11.343/06.

Um tema frequente diz respeito ao rigor sancionatório ao que se costuma chamar de tráfico privilegiado, ou seja, quando se pune por tráfico pessoas primárias, de bons antecedentes, que não integram organizações criminosas[2] e nem se dedicam a atividades criminosas (art. 33, §4º). Sob o ponto de vista de administração carcerária, o tema é bastante relevante, pois a interpretação menos rigorosa pode tirar pessoas da prisão, enquanto o entendimento de que o crime cometido nessas circunstâncias é equiparado aos hediondos pode ser utilizado na fixação de regimes mais gravosos para cumprimento de penas, para negar a substituição das sanções, bem como para negativa de pleitos de progressão e concessão de indulto.

A questão poderia estar superada. No ano passado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que “o tráfico de entorpecentes privilegiado (…) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos” [3]. Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o rito dos recursos repetitivos, cancelou enunciado de sua Súmula[4] para acompanhar o entendimento do STF, justificando a mudança de orientação “a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito”[5] do próprio STJ.

Ocorre que a Defensoria Pública teve de pleitear ao Supremo que fixe seu entendimento como súmula vinculante, diante de um diagnóstico de que “o Judiciário brasileiro não está seguindo”[6]a orientação dos Tribunais Superiores, e de que a criação da figura do tráfico privilegiado não tem evitado o enorme contingente de presos no Brasil.

Por qual motivo o Judiciário não estaria seguindo o entendimento das instâncias superiores? Haveria alguma motivação diferente daquela já abordada pelo STF, e reiterada pelo STJ, a ponto de justificar entendimento diverso?

Para investigar o tema, realizamos uma pesquisa jurisprudencial no Tribunal de Justiça de São Paulo utilizando as palavras-chave “tráfico privilegiado E hediondo”. Acessamos os 40 julgados mais recentes para deles extrair fundamentos frequentes em decisões que, a despeito de reconhecer a existência de precedentes dos Tribunais Superiores sobre o tema, decidiam, direta ou indiretamente, em sentido contrário[7].

Simplificando bastante, dado o tamanho reduzido destas considerações, foi possível apontar duas linhas de argumentos centralizadores da questão. Uma, que chamaremos de formalista, sustenta que a decisão do Supremo não possui eficácia erga omnes e que a Constituição e o legislador teriam equiparado o tráfico aos crimes hediondos, sem fazer qualquer tipo de distinção abonadora quanto à figura privilegiada. Outra linha, nomeada de consequencialista, por indicar opiniões dos Desembargadores a respeito dos efeitos de suas decisões na política criminal, sustenta que o tráfico de drogas é muito lesivo à sociedade, não podendo o Tribunal, portanto, conceder benesses, sob pena de não punir de forma suficiente condutas atentatórias à saúde pública.

Nenhum desses argumentos parece justificado.

De fato, um Desembargador não é obrigado a acompanhar julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal sem eficácia erga omnes. Mas, desde a decisão do Superior Tribunal de Justiça que cancelou enunciado de sua súmula seguindo o rito dos recursos repetitivos não há mais espaço para criações. É que o novel Código de Processo Civil estipulou que os juízes e tribunais deverão seguir os acórdãos proferidos na resolução de demandas repetitivas (art. 927, III), incumbindo ao relator negar provimento ao recurso contrário à tese já firmada (art. 932, V, b).

Por outro lado, careceria de sentido a legislação ter criado uma forma de punir com menos rigor o tráfico privilegiado se à pena menor não correspondesse um regime menos gravoso[8]. Para manter a proporcionalidade das penas, a diminuição prevista no §4º não pode acarretar um mesmo tratamento na efetivação da sanção. A lei demanda dos magistrados tratamentos penais distintos à pequena e à grande traficância.

A distinção é uma forma de assegurar o sentido da Constituição da República. Ao banalizar o conceito de crimes hediondos, o Judiciário esvazia de sentido a mensagem constitucional de necessidade de punição mais rigorosa condutas especialmente lesivas e indesejadas. A categorização entre institutos existe para que se possa distingui-los a partir de sua essência: “se tudo fosse vermelho [ou hediondo], e só vermelho, paradoxalmente não haveria o vermelho, visto que ele é distinguido como tal precisamente em razão de

sua comparação com outras cores diferentes dele” [9]. Isso acarreta uma compreensão lógica segundo a qual o entendimento de uma certa cor pressupõe o entendimento de uma outra que não ela, uma é pela outra. Equivale dizer, a compreensão da limitação do seu conteúdo se dá consoante o conteúdo da outra[10].

A linha consequencialista dos acórdãos menciona a gravidade do crime de tráfico, e que, por força do “primado da suficiência”, seria necessário aplicar não apenas um regime de cumprimento de pena mais severo, como também afastar a substituição por penas restritivas de direito[11].

Ocorre que não se pode fazer política criminal no contexto do julgamento de um indivíduo e, ainda mais, pela metade. Para impor sua política, os Desembargadores não poderiam fundamentar suas decisões em um conceito processual-penal, cujo conteúdo não guarda qualquer correlação com o sentido ali atribuído[12]. Se a intenção é fazer política, é preciso comparar as consequências, mas não há uma palavra sobre os efeitos da manutenção de cadeias superlotadas com essas pessoas. Qual é o índice de reincidência, vis-à-vis com a imposição de penas alternativas ou menos gravosas[13]? De que parte do orçamento serão retiradas as verbas para custeio da manutenção dos presos[14]?

Neste breve texto, esperamos contribuir para o debate sobre a necessidade de edição de uma súmula vinculante estabelecendo que o tráfico privilegiado não é crime equiparado a hediondo. Procuramos captar alguns dos argumentos utilizados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para não aplicar o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Com se percebe, os motivos expostos por uma parcela do Tribunal de Justiça de São Paulo em casos recentes não justificam o maior rigor, quer do ponto de vista positivo – pois a interpretatio legis aponta para a significativa distinção entre o tráfico de entorpecentes do caput e o do §4º –, quer do ponto de vista pragmático-funcional, haja vista a ausência de qualquer indicativo de efeito social benéfico na linha mais rigorosa de interpretação.

[1]. Um em cada três presos do país responde por tráfico de drogas, disponível em https://g1.globo.com/politica/noticia/um-em-cada-tres-presos-do-pais-responde-por-trafico-de-drogas.ghtml, acessado em 24.11.2017.

[2]. Ao estipular, no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”, a lei passa exigir que reste comprovado, pelo órgão acusatório, no processo, a habitualidade delitiva do sujeito ou sua integração à organização criminosa, pois, do contrário, não poderá retirar a benesse da minorante, uma vez que ao indivíduo é impossível produzir prova negativa.

[3]. STF, HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.9.2016.

[4]. “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas” (Súmula nº 512).

[5]. STJ, Petição nº 11.796/DF, de relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, D.J. 23.11.2016.

[6]. Trecho extraído da inicial da PSV 125.

[7]. Nota-se, portanto, que a breve pesquisa foi meramente exploratória e, devido à falta de rigor metodológico, não pretende afirmar que os acórdãos são a jurisprudência do Tribunal ou que todos os argumentos utilizados pelos Desembargadores se resumem aos aqui mencionados.

[8]. “A melhor interpretação do texto legal deve ser no sentido de serem todas as condutas ali descritas espécies, ou modalidades, diversas de um mesmo gênero, tráfico. Todas elas se submetem, pois, às restrições referentes aos crimes hediondos ou a estes equiparados” – Agravo em execução nº 0003349-46.2017.8.26.0509, Rel. Des. Roberto Grassi Neto, DJe 9.11.2017.

[9]. Alaôr Caffé Alves. Lógica: Pensamento Formal e Argumentação, 5ª ed., Quartier Latin, São Paulo, 2011, p. 42, p. 78.

[10]. Ou seja, tem-se a afirmação ou a negação de um conceito a partir de outro.

[11]. TJSP, Apelação nº 0005210-48.2015.8.26.0635, 5ª Câmara de Direito Criminal, de relatoria do Des. Marcelo Gordo, D.J. 9.11.2017.

[12]. Se é que existe no ordenamento brasileiro um princípio da suficiência, ele estaria ligado à dogmática processual-penal. Professores portugueses o invocam para afirmar que “no processo penal podem resolver-se, e hão-de resolver-se, em regra, todas as questões, seja qual for a sua natureza, que importem para a decisão da causa crime. Assim, se para decidir a questão crime for necessário decidir outra (civil, laboral, fiscal, etc.) de que aquela dependa, o tribunal penal decide-a incidenter tantum, i. é, só para efeitos da decisão penal”, salvo as questões prejudiciais com antecedência lógico-jurídica, autonomia e necessidade. Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. I, 3ª ed., Verbo, São Paulo, 1996, pp. 99-101. No mesmo sentido: Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 163-166.

[13]. Consoante uma pesquisa realizada pelo Grupo Candango de Criminologia, da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), “os réus que receberam suspensão condicional, a modalidade menos severa de medidas alternativas, apresentaram um índice de reincidência de 24,2%, enquanto os réus condenados a regime semi-aberto, 49,6%, e regime fechado, de 53,1%” (Disponível em: <https://www.
conjur.com.br/2010-mar-22/beneficiados-penas-alternativas-reincidem-revela-pesquisa>. Acessado em 24.11.217).

[14]. O Grupo de Estudos Carcerários Aplicados da Universidade de São Paulo – GECAP estima que “um preso no Brasil custe em média R$ 1.500,00 por mês se ficar sob responsabilidade estadual. Caso ele fique sob tutela do governo federal, que possui atualmente quatro presídios, o custo sobe para R$ 3.312 por detento a cada mês”. Disponível em: http://econoleigo.com/quanto-custa-um-preso-no-brasil, acessado em 24.11.2017.

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